Вместе с тем, как отмечает М.К. Сулейменов, «Достаточно сложным является разграничение предварительного и опционного договоров»[30]. Отсутствие в казахстанском ГК регулирования опционных соглашений в качестве специальной договорной конструкции иногда приводит к ошибочному применению судами императивных норм ст. 390 ГК РК о предварительном договоре к опционным соглашениям.
6.2. Условная сделка
В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 150 ГК РК, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.
Суть условных сделок состоит в том, что наступление установленных заключенным договором правовых последствий ставится в зависимость от условия, то есть некого обстоятельства, относительно которого в момент заключения договора неизвестно, наступит оно или нет. Такое условие является юридическим фактом, автоматически порождающим или, наоборот, прекращающим наступление определенных в договоре прав и обязанностей сторон.
В опционных же сделках реализация опционного права ставится в зависимость от одностороннего усмотрения держателя опциона. Это, разумеется, не исключает возможности включения в опционную сделку условия, согласно которому реализация опционного права будет допускаться только в случае наступления определенных предусмотренных договором обстоятельств. То есть опционное соглашение может включать в себя элемент сделки, совершенной под условием.
6.3. Абонентский договор
В законодательстве РК отсутствует специальное регулирование абонентских договоров. Однако абонентские договоры получили широкое распространение в самых различных сферах предпринимательской деятельности (оказания услуг сотовой связи, интернета, спутникового телевидения, сфере консалтинга, в том числе при оказании юридических и иных услуг). Абонентским договором или договором с исполнением по требованию является договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) фиксированных, как правило периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом. Важной особенностью данного договора является то, что абонентская плата производится не за определенные количество товара или работы/услуги, а за право абонента в любой момент затребовать оговоренные товары, работы или услуги в необходимом ему объеме и качестве, когда исполнитель обязан предоставить истребуемое исполнение в соответствии с договором. Таким образом, оплата производится исполнителю для того, чтобы он поддерживал необходимые мощности, был всегда «наготове» предоставить абоненту за требуемое им исполнение.[31]
Здесь важно учитывать что опционное право тоже, как правило, предоставляется за вознаграждение - опционную премию. Но природа такого вознаграждения - иная. Она не корреспондирует предоставлению, истребуемому держателем опциона, а направлена на обеспечение возмездности только самого опциона. Иными словами, опционная премия по договору, предусматривающему, допустим, опцион на покупку доли участия в ТОО, не покрывает выкупную цену доли, а выступает вознаграждением связавшего себя опционом лица за то, что оно находится в ожидании одностороннего волеизъявления контрагента и принимает соответствующий риск. Если же держатель опциона реализует свое право на выкуп доли, то у него возникнет обязательство по ее оплате.
6.4. Рамочный договор
Рамочный договор является разновидностью организационного договора и направлен на систематическую организацию в будущем локальных договоров без принятия на себя обязательств по их заключению. То есть сам по себе рамочный договор не порождает никаких прав и обязанностей сторон, поскольку рамочный договор определяет лишь общие условия обязательственных отношений сторон, но откладывает согласование существенных условий, таких как, например, количество и срок поставки. После заключения рамочного договора стороны обычно начинают периодически подписывать дополнительные соглашения (конкретизирующие соглашения) или иным образом восполняют отсутствующие в рамочном договоре существенные условия (например, оформляют заявки, конкретизирующие количество и сроки поставки).
Главное отличие опционных сделок от рамочного договора состоит в том, что заключение в будущем конкретизирующих соглашений находится в сфере свободного усмотрения сторон, и в рамочном договоре отсутствуют условия, которые бы имели непосредственный правовой эффект и связывали бы стороны до согласования существенных условий. Рамочный договор самостоятельной сделкой не является, поскольку в силу п. 1 ст. 393 ГК, если не согласованы существенные условия, договор в принципе нельзя считать заключенным. Такой рамочный договор сам по себе никакие правовые последствия не порождает, ни к чему не обязывает и никакие права не создает.
6.5. Договор с открытыми условиями.
Договор с открытыми условиями - это договор, который содержит определенный набор согласованных условий, но закрепляет, что стороны в будущем намереваются его конкретизировать путем заключения дополнительных соглашений. При этом включение в договор с открытыми условиями положения о том, что стороны обязуются договариваться по содержанию открытых условий, невозможно. Такое положение будет, по сути, юридически безразличным. Стороны могут договориться о том, что они обязуются заключить в будущем некий договор на заранее определенных условиях (и тогда это будет предварительный договор), они могут предоставить одной из сторон право определить отсутствующие в договоре условия или, например, делегировать определение открытого условия на усмотрение третьего лица, например, экспертной организации.
Как видно, конструкция договора с открытыми условиями существенно отличается от опционных соглашений, цель которых состоит в предоставлении держателю опциона права на покупку или продажу определенного актива по фиксированной цене.
7. Некоторые практические аспекты заключения и исполнения опционных сделок по казахстанскому праву
Из практики судов Мангистаусткой области РК (2017-2024 г.г.) по рассмотрению споров с застройщиком ТОО «АльфаСтрой Актау» следует, что компания-застройщик массово заключала с гражданами опционные соглашения, по которым продавец принимал на себя обязательства построить и продать, а покупатель, соответственно, - купить и оплатить право (опцион) на покупку квартир определенной площади в строящихся многоквартирных домах по фиксированной цене, рассчитанной исходя из стоимости 1 кв. м. жилья. После завершения строительства фактическая площадь квартир оказалась меньше, нежели установленная в опционных договорах. В этой связи истцы предъявляли судебные требования о признании недействительным условий опционных сделок в части условий, предусматривающих излишнюю площадь жилья, а также требовали взыскать с застройщика излишне уплаченную сумму по договору (переплату), образовавшуюся вследствие фактической разницы общей площади приобретенных квартир и площади, оговоренной в опционных сделках.
Суд пришел к выводу, что заключенные между сторонами договоры не соответствуют признакам опциона. Поскольку правоотношения сторон связаны со строительством многоквартирного жилого дома за счет привлечения денег физических лиц, истцы не приобретали право на заключение договора купли-продажи квартиры в будущем, а сразу же вносили полную стоимость приобретаемых квартир в период установленного срока их выкупа. В этой связи исковые требования удовлетворялись в полном объеме. Иными словами, суды рассматривали такого рода сделки в качестве стандартных договоров купли-продажи и взыскивали с продавца излишне полученные им суммы за непредоставленные квадратные метры жилья.
В другом судебном деле между истцом и ответчиком было заключено соглашение об опционе, согласно которому продавец выразил намерение продать покупателю долю участия в уставном капитале ТОО. При условии соблюдения предусмотренного в договоре положения продавец принял на себя обязательство продать долю покупателю на основании отдельного договора купли-продажи, а само право покупателя требовать от продавца продажи ему доли, находящейся у продавца было поименовано в качестве «опциона на покупку». Ответчик в нарушение соглашения об опционе заключил договор о передаче обусловленной доли в уставном капитале ТОО другой компании. Истец обратился с требованием о признании данного договора недействительным, мотивируя это тем, что ответчик в нарушение соглашения об опционе произвел отчуждение доли третьему лицу. Суд признал данную сделку по отчуждению доли недействительной, поскольку, по мнению суда, она противоречит условиям соглашения об опционе, а это в свою очередь не соответствует требованиям законодательства. Также суд указал, что сделка совершена с целью, заведомо противоречащей основам правопорядка.
Обоснованность данного судебного решения вызывает определенные сомнения ввиду, во-первых, отсутствия в данном случае необходимого основания для признания сделки недействительной, а, во-вторых, игнорирования интересов добросовестного приобретателя доли. Как известно, основания недействительности сделок устанавливаются Гражданским кодексом РК и иными законодательными актами. При этом противоречие оспоренной сделки соглашению об опционе представляется недостаточным для судебного признания ее недействительной.
Нерешенными в казахстанской правоприменительной практике остаются вопросы о том, в каких случаях требуется нотариальное удостоверение опционных соглашений, и требуется ли нотариальное удостоверение акцепта в случае использования модели безотзывной оферты, если соответствующее соглашение о ее предоставлении было удостоверено нотариусом.
Кроме того, императивные предписания казахстанского законодательства о преимущественных правах, в частности преимущественном праве покупки доли в ТОО[32], вызывают серьезные вопросы о том, в какой момент отчуждатель доли должен обеспечить получение отказа других участников от принадлежащих им прав покупки этой доли в случае, когда соответствующая доля является предметом опционного соглашения.
Также важно учитывать, что опционное право не создает вещного обременения для держателя опциона, и в отличие от, допустим, залога, не следует за судьбой имущества, в отношении которого установлен опцион. Это вытекает из положений подп. 4) п. 1 ст. 195 Гражданского кодекса РК, согласно которому установлено, что вещные права лиц, не являющихся собственниками (ограниченные вещные права на чужие вещи) могут устанавливаться только Гражданским кодексом и иными законодательными актами. В этой связи обязательственно-правовая природа опционных прав в условиях отсутствия их правового регулирования требует тщательной проработки условий, устанавливающих последствия нарушения соответствующих обязательств лицом, предоставившим опцион.
8. Заключение
Опционные соглашения имеют ряд существенных особенностей и преимуществ в качестве специальных договорных конструкций и юридических инструментов подтверждения и передачи имущественных прав, в связи с чем получили достаточно широкое распространение в казахстанском обороте. Между тем, их ограниченное специальное нормативное регулирование распространяется только на сферу биржевой торговли и венчурного финансирования. Это порождает определенные практические сложности как в оформлении опционных соглашений, так и правильном разрешении споров, связанных с их исполнением.
В этой связи представляется предпочтительным, чтобы опционные сделки нашли свое законодательное закрепление в Гражданском кодексе РК в форме соглашений о востребовании исполнения и соглашений о безотзывной оферте.
[1] Бородач Ю.В. Применение опционных контрактов на российском финансовом рынке: Дис.... канд. экон. наук. СПб., 2003. С. 10.
[2] Шмелев В.В. Хеджирование финансовых рисков // Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. 2015. № 1; СПС «КонсультантПлюс».
[3] Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 15.
[4] Larenz, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts. 2. Band Besonderer Teil. 1. Halbband / C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. München. 1986.. - 155-158 S.
[5] Esser, Josef. Schuldrecht: Allgemeiner und Besonderer Teil. 2.Aufl. - Karlsruhe: C.F.Müller, 1960. - XLIII. 142 S.
[6] Под производным финансовым инструментом понимается договор, стоимость которого зависит от величины (включая колебание величины) базового актива договора, предусматривающий осуществление расчета по данному договору в будущем (п. 1 ст. 128-2 ГК РК).
[7] В соответствии с п. 1 ст. 241-1 Предпринимательского кодекса РК, под инновационной деятельностью понимается деятельность (включая интеллектуальную, творческую, научную, научно-техническую, технологическую, промышленно-инновационную, инфокоммуникационную, организационную, финансовую и (или) коммерческую деятельность), направленная на создание инноваций.
Инновационная деятельность предполагает наличие высокого предпринимательского риска, характеризуемого неопределенностью рыночных перспектив инновационной деятельности и возможными потерями вложенных финансовых и иных ресурсов.
[8] Концепция проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права» // Портал «Открытые НПА - Gov» URL: https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=2026213 (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[9] Например, Keith Evans, «The Law of Options» (2002). P. 49; Лашков Н. Английское право: между офертойи опционом // URL: https://zakon.ru/blog/2020/01/08/anglijskoe_pravo_mezhdu_ofertoj_ i_opcionom_81487 (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[10] Подробнее об иллюзорных условиях в общем праве, например: URL: https://www.upcounsel.com/illusory-contract (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[11] Evan McKendrick. Contract Law. Fourteenth edition. Macmillan Education Limited, 2021. P. 70.
eBook: 978-1-350-92897-8.
[12] Avery Wiener Katz. The Option Element in Contracting // Virginia Law Review. Volume 90, Issue 8. P. 2187- 2244 // URL: https://virginialawreview.org/wp-content/uploads/2020/12/2187.pdf (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[13] Лашков Н. Английское право: между офертой и опционом // URL: https://zakon.ru/blog/2020/01/08/anglijskoe_pravo_mezhdu_ofertoj_i_opcionom_81487 (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[14] Racio decidendi (само правило прецедента) по данному кейсу доступно на: URL: https://www.lawteacher.net/cases/pritchard-v-briggs.php (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[15] Keith Evans, «The Law of Options» (2002). 25:1 Dal LJ 47 // URL: https://core.ac.uk/download/pdf/288305188.pdf (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[16] Keith Evans, «The Law of Options». P. 48.
[17] Keith Evans, «The Law of Options». P.51.
[18] URL: https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc-csc/en/item/1681/index.do (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[19] Кейс доступен: URL: https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc-csc/en/item/1681/index.do (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[20] См., например, Evan McKendrick. Contract Law. Fourteenth edition. Macmillan Education Limited, 2021. P. 3. eBook: 978-1-350-92897-8.
[21] Кейс доступен: URL: https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc-csc/en/item/1681/index.do (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[22] Там же.
[23] В качестве примера можно привести знаменитое дело Carlill v Carbolic Smoke Ball Co [1893] 1 QB 256.
[24] URL: https://vlex.co.uk/vid/margaronis-navigation-agency-ltd-793754745 (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[25] URL: https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc-csc/en/item/1681/index.do (дата обращения - 08.12.2024 г.).
[26] Сулейменов М.К. Специальные договорные конструкции (общие договоры) и их место в системе права. ИС «Парграф». URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=32801264 (дата обращения - 28.10.2024 г.).
[27] Там же.
[28] См.: URL: https://www.audit-it.ru/terms/agreements/optsion.html (дата обращения - 08.12.2024)
[29] См.: URL: https://www.kmg.kz/ru/press-center/press-releases/kmg-realizoval-koll-opcion-na-obratnyj-vykup-u-ao-samruk-%D2%9Bazyna-50%25-doli-v-kmg-kashagan-bv/(дата обращения - 28.10.2024 г.)
[30] Сулейменов М.К. Указ. соч.
[31] Алиев А., Бекен А. Абонентский договор в контексте имплементации отдельных положений английского и европейского права в Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вестник Института законодательства РК №1 (50). 2018. С. 39.
[32] Например, в соответствии с п. 1 ст. 31 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», участники товарищества с ограниченной ответственностью пользуются преимущественным перед третьими лицами правом покупки доли участника или ее части при ее продаже кем-либо из участников.